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某FA总经理私下做融资项目,非法获利三亿惨遭判刑(完整版)

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发表于 2017-12-20 16:11 | 显示全部楼层 |阅读模式
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导读:
      

一个3个亿的金融中介案件,当事人六年刑期,没收所有非法所得。这个案件为什么引起这样多的企业家,投资界负责人的高度关注?该案案涉及的罪名之新,同类案件之多,这个案件会成为以后的标准吗,非法所得的最终到底该归谁?。

   ——【申圳金融圈】荐读

申投君先带领大家了解一下这个案情,因为这个案情的奇葩之处特别多,对于我们今天企业家,投资家,金融中介,信息中介都是一个标杆作用。按照这个案件的判罚,中国所有90%从事金融中介,信息中介,媒体中介的机构得负责人都可能被抓起来,自己的合法所得都可能被法院定位非法所得被国家收缴。当然这个案子还有一些职业经理的道德标准,法律操守和现在社会广泛的规则和潜规则是否会被认为合法守规问题,此文企业家和从事金融和金融服务得一定耐心看完。会对你有极大启发。

案件介绍

吴总的判罚结果:

江苏某投资公司原总经理吴某私下运作融资项目,短短一年多时间非法获利3亿余元。近日,江苏省检察院官网披露了这一案件。一审法院判决吴某犯非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿罪,决定执行有期徒刑6年,并处罚金300万元人民币。吴某不服一审判决提出上诉,被江苏省高级人民法院裁定驳回,维持原判。


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事件起因:所谓的非法获利3个亿

吴某曾是无锡一家投资公司总经理,平时主要帮助企业做融资项目。2012年,吴某利用公司与某集团公司接洽,得知该集团有10亿元融资需求,并将该融资项目立项上报北京总部,总部要求暂缓决议。但吴某决定个人偷偷干,并利用自己人脉关系,联系多家银行和信托公司进行运作。融资项目进展顺利,吴某因此非法获取顾问费7800万元。


2012年6月,吴某结识了南京某上市公司老总季某。双方经商谈,初步认为可以用该公司文化城项目融资。吴某完成项目报告。然而,当年9月,北京总部审核后认为,该项目有风险,未予批准。


当得知季某公司需在年底前融资30亿后,吴某当即决定用自己实际控制的公司完成这一融资项目,从中牟利。2012年12月至2013年6月,吴某从项目中非法获利23119万元。算上为某集团公司融资10亿元获得的7800万元收益,短短一年间,吴某某便非法获利3亿余元。


所谓法律判决的罪责:好处费700万 非法经营同业罪和行贿罪


同时,在为季某公司运作融资项目时,吴某联系了北京某投资公司的胡某寻找出资方、担保方等,并给予对方好处费700万元。


帮人融资收取顾问费看似合理,但吴某某的行为已经触犯刑法,涉嫌非法经营同类营业罪。吴某某向胡某支付好处费的行为,则涉嫌对非国家工作人员行贿罪。


案发后,一审法院判决吴某某犯非法经营同类营业罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二百万元;犯对非国家工作人员行贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一百万元;决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币三百万元。


吴某某不服一审判决,提出上诉。江苏省高级人民法院经审理认为,一审判决事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当。裁定驳回吴某某上诉,维持原判。目前,吴某某的非法所得已被没收。


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这个奇葩案件的几个社会舆论关注点:

1 吴总公司和集团是什么关系,吴总是聘用的职业经理人还是独立经营的投资公司总经理,公司总部是具有一票否决权,还是建议权?吴总的眼光和判断算不算公司财产,一个优秀的职业经理人被一群脑残的总部官僚压制,吴总是否有能力证明自己?


2 第一个项目是暂缓表决,这个项目在公司未做最后定论前提下吴总擅自自己经营,在这个环节吴总的操作肯定是有问题的。在公司暂缓,但商机稍纵即逝,就像二战在非洲战场的美国将军巴顿,打一场胜仗级别降低一级,因为他总违抗军令。如果总部考虑半年商机就过去了,就像华为任正非的一篇文章,让听得到炮火的前方战士决定前方战场打法,而不是一些后台的官僚坐在办公室看一些文字和报表来决策。


3 第二个项目是在北京总部认为有风险,不做的前提下,吴总自己独立做成了,获利2个多亿。那么我们就要讨论一下总部不同意的项目,下属员工是否可以自己操作,这个做成了获利了,如果做失败了总部是否承担赔偿责任?国家是否承担责任,能够让商机变成利润的能力才是作为投资者最需要具备的敏锐眼光。


4  吴总获罪的罪名是非法经营同业罪,这个罪可以理解,就是作为公司员工,不得做和公司同类的业务,这个判刑量刑是正确的。但如果这个罪行推广下去,中国高管有一半都要进监狱。这个罪判了四年,已经很高了,按照这个标准以后老板想看着哪个高管不顺眼都可以用这个名义把员工送监狱去,就和现在国家一样,看着哪个地方的领导人不顺眼,就用选择性反腐的方式把他送进监狱的道理是一样的。


5 涉嫌对非国家工作人员行贿罪,这个罪行如果推广起来就更奇葩了,那么现在所有的咨询费,中介费和顾问费都有好处费的嫌疑,那么公司为了促进业务给对方承诺的促销,返点,回报和佣金,咨询费,都可以理解为好处费。那么中国企业家和高管按照这个罪行,只要是有点规模的公司,这个罪都可以把公司负责人,业务员送进去了。如果吴总的罪行是涉嫌对非国家工作人员的行贿罪。那么以后任何一个人帮助别人办成了了一些大事情,然后朋友给了50万感谢费,是不是这也是行贿非国家公务人员。如果这个案件作为以后的标准,中国的从事业务的老板和员工肯能成为天底下风险最高的行业了。而这个罪行给吴总判刑三年,这已经是非常高的刑期了。


6 最奇葩的非法所得归属权

3个亿,两笔收入,第一笔7800万,第二笔2.3个亿,钱从哪个公司来,开发票了吗?所得税交了吗?钱又给了谁,开发票了吗?财务怎么处理的,个人卡还是公司卡。吴总给客户提供了融资金融服务,然后按照约定,最终客户付费给吴总,如果吴总没交税,可以用偷漏税的罪行,如果正常劳动获得收入,何谈非法所得,他的这个钱是偷来的,还是抢来的,还是骗来的?既然都不是,这个何谈非法所得。如果第一个项目非要牵强非法所得,那么应该是吴总利用了自己公司资源,为自己获利7800万,那这个7800万应该收益权是吴总的集团公司。那么最终这个7800万应该为吴总集团公司收益,怎么会被国家没收,道理依据是什么?


第二个2.2亿非法所得更奇葩了,首先是公司总部明确拒绝的,因为公司总部认为项目风险大。因为总部认为风险大,所以放弃的这个项目。金融地摊玉丰认为,这个2.2个亿收益和上一个7800万本质完全不同。上一个是公司没做最后决定,吴总私下提前做的,吴总上一个事情肯定是有争议的。但这个项目是没有争议的,就是公司集团总部看不上的项目,当然也就不承担风险了,但吴总自己有判断项目能力的眼光和运作项目的能力,所以自己单独做了这个项目。同时最终做成了这个项目。在这个项目上,吴总的运作应该是没有任何法律问题的,就像当年联想投资的俞永福不是UC的项目公司看不上,放弃了,而俞永福看上了找雷军,找所有别的投资人,最后还成了UC的董事长,阿里的合伙人。当然也是替雷军潜伏到阿里里面去的,最近在阿里也快混不下去了。这样在投资机构自己公司不投资的项目投资经理找别的投资公司投资,最终帮助客户融到资金的多了,如果这个都算那中国所有佣金基本上都可以定义为非法所得了。当然吴总第二个事情做法道德上也是有争议的,比如他如果把赚到2.2个亿的其中一个亿交给集团,毕竟前期集团也是给做了背书和做了大量工作的。


回到本案中,就算吴总的三个亿都是非法所得,那也不应该都由国家没收,这个钱是吴总付出了智慧和心血,也做了大量工作前提下的体力和智慧的回报。国家有什么资格一下子全部没收,这个案子难道是参照徐翔案子判的吗?徐翔还因为有一些官员内幕,但这个一言不合就把吴总辛苦赚的钱全部没收,这是哪个国家的法律,依据的又是什么?在国家严格保护企业家和国家刑法不得干预经营的今天,由于经营企业之间的红眼病,和各个企业之间内部纠纷频频动用刑法,这是一个时代的不幸。前有王宝强和宋蓉的刑法介入婚姻案件,今有现在这个案件充其量就是吴总和他们自己集团之间的纠纷,内部分赃不均,最终刑法胡乱介入,当然最重要的还是这个3个亿的归属权。一个法治的国家到底是应该靠税收来强国富民,还是靠罚款?没收的非法财产又将去做什么,这三个亿最终用途是?


二审也结束了,这个案子估计也就这样了,翻案的可能性不大了。但这个案子给我们国家企业家,金融家,中介机构会带来巨大的思索,企业经营到底道德底线在哪?法律底线在哪?国家的执法底线又是什么,弹性执法到底怎么执法,执法尺度?一个案件是小事,但他产生的社会影响是巨大的,这个案件吴总比窦娥还冤枉。他也属于聪明反被聪明误。一年时间赚三个亿,这样的能力,还打什么工呀?还有赚了三个亿为什么不能拿出一个亿给集团交保护费,一个亿团结人,非要一个人吃独食,这次倒好,3个亿被国家收走,自己还要在监狱深造六年博士课程,同时还要把两年的薪水三百万搭进去。这就属于聪明反被聪明误。很多在国企多年出来的朋友赚钱太着急了。


这个案子在互联网的各个微信圈掀起了大规模讨论,大家的观点不同,有从职业经理人的角度,有从案件运作流程可能涉及原来企业商业机密,还有运作流程的不同理解,但是对于这三个亿被没收的争议是最大的。还有就是对非国家机关人员行贿罪这个选择执法的尺度,这两个点是投资家,企业家,中介机构最关注的。


如果吴总是国企人员参照的的量刑标准:


国有公司、企业的董事、经理作为国家工作人员,应当恪尽职守,认真经营,使国有企业资产保值、增值;作为国有公司、企业的高级管理人员,负有对自己所在的公司、企业的忠诚义务,应当代表其所在的国有公司、企业的利益。如果这些人员自己或者为他人经营与其所在公司、企业同类业务,不仅不能搞好其所在公司、企业的工作,更为重要的是由于其所担任的重要职务,必然会损害其所在公司、企业的利益,使其所在的公司、企业在竞争中处于不利地位。为此,刑法第一百六十五条规定:“国有公司、企业董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”根据这一规定,非法经营同类营业罪具有以下特征:


1.构成本罪的人员只限于国有公司、企业的董事、经理。


2.在客观方面表现为行为人利用职务便利,自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益的行为。所谓“利用职务便利”是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理,掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件,自己另行设立公司、企业,或以亲友的名义设立公司、企业,实际上是国有公司、企业董事、经理自己直接经营,或者在他人经办的公司。企业中入股进行经营与其所任职的国有公司、企业同类的业务。由于行为人自己所经营的业务与他在国有公司、企业所经营的业务在产、供、销、市场、物资、信息等方面有密切联系,有可能使其利用其所任职国有公司、企业的人力、资金、物资、信息资源、客户渠道或者为自己经营的公司、企业谋取利益,从而与自己所任职的公司、企业形成不正当竞争,损害国家利益。


3.国有公司、企业董事、经理的非法经营行为,获取非法利益,数额巨大的,才构成犯罪。所谓“数额巨大”,是指通过上述手段,获取了大量非法收入,国有公司、企业由此遭受重大损失。具体达到多大数额属于数额巨大,应由最高人民法院司法解释加以明确。


根据刑法第一百六十五条的规定,国有公司、企业董事、经理犯非法经营同类营业罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;获取非法利益,数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

结合本案案件,就算是国家体制内的,这个判罚也是很重的。


来源:2017-12-20 微信公众号 申圳金融圈

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